법무법인[유] 지평 || [헌법 · 행정 · 규제대응] 재판소원의 도입과 사적 주체 사이의 법률관계에 미치는 기본권의 효력

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[헌법 · 행정 · 규제대응] 재판소원의 도입과 사적 주체 사이의 법률관계에 미치는 기본권의 효력

2026.09.30

<div style="text-align: justify;">1. 들어가며 
 
헌법의 기본권 조항들은 통상 국가나 지방자치단체 등 공적인 주체에 대하여 시민의 권리를 주장하는 구도에서 출발하였습니다.  세계 역사의 흐름 속에서 사회적 기본권 등과 같이 국가의 적극적인 형성과 보장에 방점을 둘 수 있는 기본권들도 나타났지만, 아무래도 자유권적 기본권들의 경우는 국가에 대하여 개인의 자유를 지키는 방어권적 측면이 상당합니다.  역으로 국가 등은 우리 국가 질서에서 최고 규범인 헌법상의 기본권에 엄격하게 구속됩니다.  헌법재판소법 제68조 제1항에서는 헌법소원의 심판대상을 ‘공권력’의 행사 또는 불행사로 한정해 왔습니다.  
 
그런데 2026. 3. 12. 헌법재판소법 제68조 제1항이 개정되면서, 그동안 헌법소원심판의 대상에서 제외되어 있었던 법원의 재판도 권리구제형 헌법소원심판의 대상이 되었습니다.  재판에는 형사재판, 행정재판도 있지만, 민사재판, 가사재판과 같이 재판의 당사자들이 모두 사적 주체인 경우도 상당합니다.  공권력의 주체인 법원이 한 재판이 재판소원의 심판대상이 되지만, 사적 주체들 사이의 계약 관계 등의 효력에 대한 판단을 하게 됩니다.  
 
그런데 사적 주체 사이의 법률관계에는 사적 자치의 원칙 또는 계약 자유의 원칙이 적용됩니다.  재판소원의 도입으로 개인의 자유로운 영역이 사라지는 것일까요? 상정해 본 이 도발적인 질문에 즉답을 하자면 ‘아니오’입니다.  이미 기본권의 효력은 사적 주체 사이에도 미쳐 왔습니다.  그러나 분명히 무언가 세부적인 영향은 있을 것입니다.  지금까지는 어떻게 규율되어 왔는지부터 먼저 짚어볼 필요가 있습니다. 
 
 
2. 사인에 대한 기본권 효력 적용 논의들 
 
(1) 논의의 배경 
 
법적인 논의는 현실의 문제에서 시작합니다.  국가로부터만 자유로우면 될 줄 알았는데, 현대사회에서 개인의 자유나 기본권에 실질적 영향을 미치는 주체들이 등장합니다.  거대 기업, 거대 언론사, 대학, 국가 조직의 일부였지만 민영화된 영역(우편, 통신, 수도, 전기 등 나라마다 다양할 것입니다.), 민간 계약 같은 사법(私法) 형식을 빌려 행정 활동을 하는 행정 주체, 공무수탁사인이 하는 행위 등에 대하여, 사적 자치의 제한 없는 적용이 아니라 공법적인 규율을 하자는 논의가 생겨났습니다. 
 
헌법상 기본권 규범이 사인에게까지도 적용되어야 한다는 기본권 효력 문제가 대두된 배경을 이해하기 쉽게 예시를 들자면, 법학전문대학원 전체 정원이 정해져 있는 상황에서, 이화여대 법학전문대학원이 여성만 입학 대상으로 규정한 모집요강에 대하여 남성인 청구인이 제기한 헌법소원에서, 학교법인 이화학당의 법학전문대학원 모집요강 부분에 대한 청구는 공권력의 행사가 아니라는 이유로 부적법 각하된 사례가 있습니다(헌재 2013. 5. 30. 2009헌마514, 판례집 25-1, 337). 
 
(2) 이론적 틀 
 
(가) 일부 행위(자)를 공권력으로 의제, 전환하는 방안 
 
미국의 경우 국가행위(State Action)이론에 따라 일정한 경우 사인의 행위를 국가행위로 전환시켜 헌법상 기본권을 적용시키는 판례가 형성되었습니다.  사인의 행위가 공적 기능을 하는지, 국가와의 긴밀한 관련성이 있는지, 국가의 강제와 조장이 있었는지 등에 따라, 사인에 대한 기본권의 효력을 인정합니다.  개인이 운영하는 숙박시설, 운송수단, 주택임대 등에서 일어나는 인종차별행위를 규제하는 경우 등을 생각하면 됩니다. 
 
우리나라의 경우에는 한국방송공사(KBS)의 채용 공고에서 군미필자는 응시 자격을 제한한 사례에서, 한국방송공사의 직원 채용관계는 사법적인 관계에 해당하여, 헌법소원으로 다툴 수 있는 공권력의 행사에 해당하지 않는다고 각하한 사례가 있습니다(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마855, 판례집 18-2, 541).  그러나 해당 결정에서 재판관 3인의 반대의견은 한국방송공사는 공법인 중에서도 특히 공공적 성격이 강하므로, 채용 공고는 공권력 행사에 준하는 것으로 보아 본안에 들어가 위헌 여부를 판단하는 것이 옳다고 보았습니다. 
 
반대의견과 같은 틀로 보면 사적 주체의 행위에 대하여 전면적으로 기본권 규정이 직접 적용됩니다. 
 
(나) 사법(私法)의 일반조항을 통한 간접 적용 
 
기본권은 국가에 대한 방어권이면서, 동시에 국가의 최고규범으로서 객관적 가치질서를 형성하므로, 당연히 민법 등의 사법(私法)도 기본권에 따라 해석 및 적용되어야 한다는 견해입니다.  다만 기본권에 직접 구속되는 공권력과 달리 사적 주체에 대해서는 우선 민법의 일반규정을 매개로 하여 기본권이 간접적용된다는 것이 독일의 통설 및 판례의 입장입니다. 
 
사실 이는 우리 대법원의 입장입니다.  대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결은 다음과 같은 취지로 판시한 바 있습니다. 
 
<div style="background: rgb(238, 238, 238); border: 1px solid rgb(204, 204, 204); padding: 25px; text-align: justify;">헌법상의 기본권은 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다.  다만 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다.  기본권의 침해와 관련한 불법행위의 성립 여부도 위와 같은 일반규정을 통하여 사법상으로 보호되는 종교에 관한 인격적 법익침해 등의 형태로 구체화되어 논하여져야 한다.</div>
 
즉 신의성실의 원칙, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 내용의 법률행위의 효력 부인, 불법행위의 성립 등을 구체화하여 적용할 때, 헌법상 인정되는 기본권이 구체적인 법률관계의 형성과 해석 기준이 된다는 것입니다.  
 
사안에서 대법원은 종교단체가 설립한 사립학교의 종교교육의 자유 및 운영의 자유가 학생들이 가지는 소극적 종교행위의 자유 및 소극적 신앙고백의 자유 사이에 충돌하는 경우의 한계를 검토하고, 사안의 경우에는 사립학교의 행위가 위법하다고 보았습니다. 
 
독일 연방헌법재판소 판례에서는 우리 대법원이 열거한 일반조항에 더하여, 독일 민법 제315조를 이러한 일반조항 중 하나로 추가로 판단하고 있습니다.  독일 민법 제315조는 계약 당사자 일방이 급부(내용이나 가격 등)를 정하기로 한 일방적 급부 결정권(Leistungsbestimmungsrecht)에 관한 조항으로, ‘공평한 재량’에 따라야 한다는 규정입니다.  계약 당사자 사이의 힘의 균형이 존재하지 않는 경우, 일방적인 거래 대금이나 거래 조건 등의 변경 등의 경우에 적용될 가능성이 있습니다. 
 
 
3. 재판소원의 도입이 사적 주체의 자유에 미치는 영향 – 그대로인 것 
 
(1) 일부 사적 행위(자)를 공권력으로 의제할 것인가 여부에 대한 판단이 재판소원의 도입만으로 결론이 직접 달라질 것이라고 예상하기는 어렵습니다.  
 
사실 지금까지 헌법재판소가 공권력인지 아닌지 판단하는 기준과, 법원이 항고소송에서 행정청인지 아닌지 판단하는 기준이 큰 틀에서 달랐다고 보기는 어렵습니다.  다만 일부 사안에서 법원의 재판에서 행정청이 아니라고 한 판단에 대하여 헌법재판소가 달리 판단할 여지는 남습니다. 
 
(2) 사법(私法)의 일반조항을 통한 간접 적용 부분은 어떠할까요. 
 
만약 기존에 법원이 기본권의 사법 관계에 대한 효력을 전면 부인하고 있었다면, 재판소원의 도입은 계약 관계 등에 있어서 상전벽해와 같은 엄청난 파급효과를 가져왔을 것입니다.  그런데 대법원이 이미 기본권의 간접적용을 인정하여 왔고, 두 사적 주체 사이의 기본권이 대립 충돌할 때 이를 조정하기 위해서 양 당사자의 법익을 비교하고 형량한다는 판단의 큰 틀은, 재판소원 단계에서도 다르지 않을 것으로 예상합니다. 
 
 
4. 재판소원의 도입이 사적 주체의 자유에 미치는 영향 – 변화가 예상되는 것 
 
(1) 다만 어떠한 권리 주장이 헌법상 기본권의 발현인지 여부에 대한 판단, 대립하는 당사자 사이에서 기본권의 구체적 형량 등에 있어서, 구체적 사례별로 헌법재판소의 판단이 법원의 판단과 다를 가능성은 남습니다. 
 
지난번 글(<a href="https://www.jipyong.com/kr/board/news_view.php?seq=15384" target="_blank">재판에 대한 헌법소원심판의 도입이 법원의 재판에 대하여 가지는 의미</a>)에서 쓴 것과 같이, 재판에서 헌법을 구현하고 기본권을 보호하는 책무는 법원과 헌법재판소가 함께 수행하는 책무입니다.  다만 법원이 기본권 보장을 간과하거나 기본권 사이의 비교형량을 제대로 하지 않은 이례적인 경우에는, 헌법재판소가 재판을 취소함으로써 기본권 구제의 사각지대를 해소하고 권리구제를 강화하게 됩니다. 
 
기존에는 크게 주목받지 못했다고 하더라도 기본권 및 헌법원칙에 관하여 헌법이론적으로는 상당한 의미가 있는 헌법재판소 결정의 판시 내용이 비중 있게 원용될 가능성도 상정해 볼 수 있습니다.    
 
(2) 국회, 법원, 헌법재판소라는 세 국가기관 사이의 조정과 대응이 예상됩니다. 
 
지금까지 당연한 전제를 생략한 부분이 있습니다.  사적 주체들 사이의 기본권 충돌을 조정하고 규칙을 형성하는 첫 번째 주체는 민주적 정당성이 있는 입법부라는 점입니다. 
 
사실 순수한 사적 자치가 완전히 존중되는 영역은 그리 많지 않습니다.  대부분의 생활 영역에서 이해관계의 조정은 실정 법령이 하고 있습니다.  입법이 없거나 미비한 영역에서 그동안 법원이 일반조항에 의한 기본권의 간접적용을 해 왔습니다.  때로는 법원의 판례를 수용하거나, 법원의 판례를 극복하기 위하여 입법작용이 이루어졌습니다.  국회와 법원 두 헌법기관 사이의 대화가 있었습니다. 
 
이제 사적 주체들 사이의 이해관계를 조정하는 법률이 있다면 그에 대한 위헌법률심판이라는 헌법재판이 있는 것과 같은 구조로, 이해관계를 조정하는 법률이 없는 경우에 보완적으로 이루어진 법원의 재판에 대한 재판소원 제도가 작용합니다.  그래서 앞으로는 사적 주체들 사이의 이해관계의 조정, 기본권 충돌의 해결은 법원, 헌법재판소, 국회라는 세 헌법기관들 사이의 대화를 통해 궁극적으로 내려지게 될 것입니다. 
 
헌법재판소는 개별 분쟁의 해결을 하는 법원에 비하여 상대적으로 넓게 개별 재판의 범위를 넘어 법령이나 제도 전반에 대한 명시적인 의견을 결정 이유에서 제시할 가능성이 없지 않습니다.  이 경우 국회가 실정 법률의 제정이나 개정을 통하여 대응하는 경우가 늘어날 수 있습니다. 
 
한편 법원과 헌법재판소는 사적 주체들 사이의 기본권 효력 부분에 있어서도 더 나은 기본권 보장 기관으로 인정받기 위하여 경쟁할 가능성이 있습니다.  그 과정에서 기본권이 간접 적용된다고 보는 영역이 더 넓게 인정되거나, 새로운 사법상 일반규정이나 법리가 정립될 가능성이 있습니다.  예를 들어 앞에서 본 독일 민법 제315조와 같은 법리가 일반 법리로 수용되거나, 민법의 다른 규정(예컨대 제761조의 정당방위, 긴급피난 조항, 제735조의 긴급사무관리의 해석)이나 꼭 민법에 한정되지 않고 다른 사법 규정에 있는 일반 원칙이 기본권의 간접적용 통로로 적극적으로 인정될 가능성도 있습니다.   
 
(3) 법령과 계약 내용에 대하여 기본권 침해 주장을 통합적으로 펼칠 가능성이 열렸습니다.  이해관계의 조정에 있어서 실정 법령과 계약 관계가 동시에 존재하는 경우에, 사적 분쟁의 일회적, 통합적 해결의 가능성을 모색해 볼 여지가 생겼습니다.  
 
실정 법률과 그 하위규범을 그대로 반영한 계약서가 존재하는 경우에 계약관계를 규율하는 것은 ‘계약’이므로, 아무리 계약(분수림설정 취소 후 국가에 지상입목 귀속)이 법률의 내용(구 산림법 제89조 제3항)에 따른 것이라고 하더라도 법률은 재판의 전제성이 없다고 본 사례(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바84, 헌재공보 183, 84)가 있습니다. 
 
사실 판례로 읽으니 당연하다는 생각이 들 수도 있지만, 분쟁의 진행 단계에서는 회색 지대가 존재합니다.  예를 들어 ‘약관의 규제에 관한 법률’이나 공정거래위원회의 수정 명령 등에 따른 약관이 문제될 때, 법과 행정부의 처분이 근원적인 문제라고 다퉈야 할 것인지, 그에 따른 사기업의 약관이 문제라고 다퉈야 할 것인지는 구체적인 사안에 따라 다를 여지가 있습니다.  법률이 강행법규면 어떻게 법률과 다른 사적 자치를 행사할 수 있겠느냐는 반론도 가능합니다. 
 
이제 당사자는 소송의 기술적 형식 선택을 고민하지 않고, 법원의 재판 및 헌법재판소의 재판소원 단계에서 ‘법률 및/또는 계약’의 기본권 침해를 한 번에 주장하며 권리구제를 구할 수 있습니다. 
 
참조 사례로 독일 대리상 판결(BVerfGE 81, 242)에서는, 대리상의 귀책사유가 있는 경우 경업금지로 인한 보상을 배제한 상법 규정과 해당 상법 규정과 같은 취지의 약정이 있던 사안에서, 상법 규정에 대한 헌법불합치 결정과 함께 약정의 효력에 따른 재판의 취소를 함께 선고한 바 있습니다.  
 
(4) 보호의무이론에 따라 기본권 침해를 엄격하게 심사할 가능성 
 
헌법학계에는 사적 주체에 대한 기본권의 ‘직접’ 효력 근거로 ‘국가의 기본권 보호의무’에서 근거를 찾는 견해가 있습니다. 
 
국가권력이 기본권의 구속대상이므로, 기본권은 단순히 국가에 대한 방어권이 아니라 제3자의 권리 침해에 대하여 국가의 보호를 청구할 수 있는 권리를 의미한다는 것입니다.  국가는 국민의 권리 보호를 위해 사적 행위영역을 구체적으로 형성하고 조정하여야 한다는 것입니다.  사법부는 입법이 없는 경우라도 기본권 보호의무를 근거로 기본권 합치적 사법해석을 해야 할 의무가 있다고 이론을 구성하게 됩니다.  독일 연방헌법재판소의 임신중절 판결이 곧 사인들 사이의 기본권 효력의 영역에서 보호의무이론에 따른 대표적인 결정이라고 분류되기도 합니다. 
 
이 틀로 심사하게 될 경우 기본권이 ‘직접’ 적용되는 것이고, 사인이 한 기본권 침해 행위에 대하여 더 엄격한 기준으로 판단할 가능성이 열려 있습니다. 
 
우리나라 헌법은 독일기본법에는 없는 여러 사회적 기본권 조항들을 두고 있습니다.  생명이나 신체의 위해가 직접 문제되는 경우나, 이른바 위험사회에서 각종 위험 또는 재난으로부터 안전할 권리 등이 문제되는 경우에는 기본권 보호의무가 더 강조될 수도 있습니다.  이러한 사회적 기본권 등의 구현이나 제한 여부가 사인들 사이의 법률관계에서 보호의무이론의 틀을 따라 더 강조될 가능성도 열려 있습니다. 
 
다만 기본권 보호의무 위반 여부는 과잉금지가 아니라 완화된 기준인 과소보호금지 위반 여부에 따라 심사되므로, 결국 구체적인 사안에 따라 사적 자치 영역에 대한 심사의 정도가 정해질 것이라고 예상할 수도 있습니다. 
 
 
5. 기본권의 효력을 상정할 수 있는 사인 사이의 법률관계 영역들 예상 
 
지금까지 살펴본 내용들은 아직 구현되지 않은 장래에 대하여, 이론적 가능성들을 상정해 본 것입니다.  따라서 사인들 사이의 재판에 대한 재판소원의 모습이, 이 글의 예상과 다른 경로로 발현될 수도 있습니다. 
 
다만 사인들 사이의 여러 분쟁에 대하여, 마치 국가가 헌법상 기본권에 기속되는 것과 같이 기본권의 가치가 존중되어야 한다고 주장되는 영역들은 분명히 증가하게 될 것입니다.  어떤 영역들이 먼저 문제될 수 있을 것인지에 대해서, 몇 가지 예상들을 들어두고 마무리하려 합니다.  시간이 지날수록 구체적 법률관계로부터 더 많은 영역과 기본권 주장들이 나올 것입니다. 
 
그에 따라 소송 단계 이전에 사적 계약을 체결할 때에도 계약 당사자가 가지는 기본권적 가치나 형평성에 대한 사전적인 검토나 배려가 더 요청될 수도 있습니다. 
 
<ul>
	<li>정보주체의 개인정보자기결정권과 사업자 등의 영업의 자유, 표현의 자유(대법원 2011. 9. 2. 선고 2008다42430 참조)</li>
	<li>평등권, 직업의 자유와 사업자 등의 영업의 자유, 결사의 자유(한국방송공사 사안 헌재 2006. 11. 30. 2005헌마855 참조)</li>
	<li>노동조합(원)의 단결권, 개인정보자기결정권, 사생활의 자유 등과 표현의 자유, 알 권리(대법원 2011. 5. 24.자 2011마319 결정 참조)</li>
	<li>기업의 경영에 관한 의사결정의 자유 등 영업의 자유와 근로자들의 일반적 행동자유권 등이 ‘근로조건’ 설정을 둘러싸고 충돌하는 경우(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017두62549 판결 참조)</li>
	<li>기업의 경영에 관한 의사결정의 자유 등 영업의 자유와 헌법 제32조에 따른 ‘일할 환경에 관한 권리’, 인간의 존엄성 </li>
	<li>표현의 자유와 인격권, 사생활의 비밀, 통신의 비밀, 주거의 자유 등 사이의 충돌 – 명예훼손에 따른 손해배상 사안 등</li>
	<li>계약당사자 사이의 세력균형이 부존재하는 경우 [독일 대리상 판결(BVerfGE 81, 242) 등 참조]; 가맹사업 계약 관계, 보험계약 관계의 해석 등 다양한 영역에서 제기될 수 있음.</li>
	<li>직업의 자유와 영업의 자유 사이의 상충 – 경업금지소송, 임금피크제 등</li>
	<li>재산권 대 재산권, 예를 들어 임대인과 임차인 사이의 관계 등</li>
	<li>재산권 대 생명이나 신체에 대한 보호의무</li>
	<li>친족관계, 후견, 양육권, 부양 등에서 사건 본인 및 사건 당사자들 각각의 인격권, 혼인과 가족생활에 대한 권리, 재산권, 평등권 등 사이의 상충</li>
	<li>평등권과 영업의 자유, 결사의 자유, 종교의 자유 등과의 상충</li>
	<li>적극적 종교의 자유와 소극적 종교의 자유 사이의 상충</li>
	<li>환경권적 이익이 있는 소음, 진동, 유해물질 등으로 인한 손해배상청구 등에서 상반되는 소유권, 영업의 자유 등의 이익 사이의 상충 등</li>
</ul>
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