법무법인[유] 지평 || [헌법 · 행정 · 규제대응] 재판에 대한 헌법소원심판의 도입이 법원의 재판에 대하여 가지는 의미

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[헌법 · 행정 · 규제대응] 재판에 대한 헌법소원심판의 도입이 법원의 재판에 대하여 가지는 의미

2026.03.12

<div style="text-align: justify;">※ 미신고 옥외집회 처벌 헌법불합치 결정(헌재 2026. 2. 26. 2021헌바168등) 사례를 가상으로 재구성해 보며 
 
1. 들어가며 
 
2026. 3. 12. 헌법재판소법 제68조 제1항이 개정되면서, 그동안 헌법소원심판의 대상에서 제외되어 있었던, 법원의 재판도 권리구제형 헌법소원심판의 대상이 되었습니다.  재판소원이 허용되고 4개월 정도 시간이 흘렀지만, 헌법재판소가 전원재판부의 심판에 회부한 사안은 그리 많지 않습니다.  헌법재판소가 재판소원에 대한 심사를 어떤 기준과 밀도를 통하여 내릴 것인지는 전원재판부 결정들이 선고될 때까지는 예단하기보다 신중하게 지켜보아야 할 상황입니다.  재판소원의 도입이 태산명동서일필(泰山鳴動鼠一匹)에 불과한 것일까요?  그렇게 섣불리 평가하기는 이릅니다.  헌법재판소도 앞으로 판례들을 쌓아가면서 헌법원리와 기본권을 기준으로 법원의 재판에 대한 의미 있는 통제를 하게 될 것입니다. 
 
그러나 현재 재판소원제도가 실질적인 의미를 갖는 영역, 혹은 아직 그 기능이 충분히 구현되지 않았다면 앞으로 더욱 중요한 의미를 가져야 할 영역이 존재합니다.  곧 법원의 재판에서 헌법적 가치를 구현하는 것입니다.  당연한 이야기의 반복으로 식상할 수 있습니다.  추상적인 일반론을 구체적인 예시로 전환해 본다면 그 의미를 보다 분명하게 이해할 수 있을 것입니다.  아직 재판소원에 대하여 본안 판단을 한 사례가 없기에, 유사한 사례를 임의로 제시해 보려고 합니다. 
 
최근에 헌법재판소가 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 한 사례와 그 결론을 그대로 빌어와, 해당 사안의 재판에서 법원이 헌법에 합치되는 법률 해석과 사실관계 포섭을 통하여 재판 당사자의 권리를 구제하는 길을, 가상으로 구성해 보았습니다. 
 
 
2. 미신고 옥외집회 처벌 사건에서의 헌법불합치 결정(헌재 2026. 2. 26. 2021헌바168등, 헌재공보 353, 570)의 개요 
 
사안은 옥외집회에 대하여 사전신고 의무를 부과하고(집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분) 이를 위반할 경우 예외 없이 처벌하도록 한 조항(제22조 제2항)이 문제된 사안입니다.</div>

<ul>
	<li style="text-align: justify;">재판관 2명(재판관 김복형, 재판관 마은혁)은 신고의무 조항과 처벌조항 모두 집회의 자유를 침해하므로 위헌이라고 판단하였습니다.</li>
	<li style="text-align: justify;">재판관 2명(재판관 정형식, 재판관 정계선)은 신고의무 조항은 합헌이지만, 행정 제재로도 충분히 공익 달성이 가능한데도 형사처벌하는 처벌조항은 위헌이라고 판단하였습니다.</li>
	<li style="text-align: justify;">재판관 4명(재판관 김상환, 재판관 김형두, 재판관 정정미, 재판관 오영준)은 신고의무 조항은 합헌이지만, 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고, 실제로도 평화롭게 집회가 진행ㆍ종료되어 위험성이 없다는 점이 확인되는 미신고 옥외집회까지 예외 없이 처벌하는 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 집회의 자유를 과도하게 제한한다고 판단하였습니다.  이러한 미신고 옥회집회를 처벌 대상에서 제외하는 예외규정을 어떻게 정할지는 입법자의 권한으로 보고, 처벌조항에 대하여 헌법불합치의견을 냅니다.</li>
	<li style="text-align: justify;">재판관 1명(재판관 조한창)은 신고의무 조항과 처벌조항 모두 합헌이라고 판단합니다.</li>
</ul>

<div style="text-align: justify;"> 
그래서 최종적으로 신고의무조항은 합헌, 처벌조항은 헌법불합치 결정이 선고되었습니다. 
 
가치관에 따라서 다양한 의견이 있겠지만, 논의의 간명함을 위하여, 이하에서는 헌법재판소의 주문(主文)이 된 의견(이하 ‘헌법불합치 의견’)이 곧 법원이 하였어야 하는 헌법합치적 법률해석이라고 가정해 보겠습니다. 
 
여기서 글감으로 주목하는 부분은 다음과 같은 헌법재판소의 헌법불합치 의견에 나타난 이유 부분입니다. 
 </div>

<ul>
	<li style="text-align: justify;">대법원은 옥외집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견 가능성조차 없거나 일반적인 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최 행위로 보아 처벌하여서는 안 된다고 판시하면서, 실제 개최된 미신고 옥외집회의 참여인원, 목적, 일시, 장소, 방법, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등을 고려하여 그 옥외집회가 미신고 옥외집회에 해당한다 하더라도 처벌할 수 없다고 판단하였다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결 참조). 
	이는 실제 개최된 미신고 옥외집회의 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 신고조항에서 추정한 위험성이 구체적으로 존재하지 않음이 확인되는 경우 처벌조항의 적용을 배제하는 합헌적 해석론을 취한 것으로 볼 수 있으나, 그 적용범위가 협소하고 법원의 실무를 보더라도 이러한 해석론을 취하여 미신고 옥외 집회를 처벌할 수 없다고 인정한 다른 사례들을 확인하기 어렵다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011도2393 판결; 대법원 2020. 5. 28. 선고 2019도16885 판결 등 참조).  헌법이 보장하는 집회의 자유를 실질적으로 보장하고 예측가능성과 법적 안정성을 확보할 수 있는 근본적인 해결책을 마련하기 위해서는 입법을 통하여 미신고 옥외집회의 개최 행위 중 처벌을 배제할 수 있는 예외를 규율하는 것이 타당하다(헌재공보 353, 580-581).</li>
	<li style="text-align: justify;">처벌조항의 위헌성은 신고의무 불이행에 대한 제재로 형벌을 부과하는 것 자체에 있다기보다는 처벌의 필요성이 있다고 보기 어려운 옥외집회의 주최자까지 일률적으로 처벌대상으로 삼는 것이 집회의 자유에 대한 과도한 제한이라는 데 있으므로, 처벌조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있다(헌재공보 353, 582).</li>
</ul>

<div style="text-align: justify;"> 
 
3. 법원의 재판 단계에서 헌법합치적 법률해석을 통한 권리 구제의 모습 
 
가. 논의의 전제 
 
(1) 이하 논의의 가장 큰 전제는 헌법재판소와 법원은 헌법 가치의 구현과 국민의 기본권 구제에 있어 대립관계가 아니라 협력관계에 있다는 점입니다. 
 
헌법재판소는 「사법부도 헌법의 일부인 기본권의 구속을 받으므로, 법원은 그의 재판작용에서 기본권을 존중하고 준수해야 한다.  특히 법원은 구체적인 사실인정과 그에 대한 법령의 포섭ㆍ적용을 통하여 당사자 사이의 분쟁을 해결하거나 형벌의 부과 여부 등을 결정하는 역할을 함으로써 기본권을 보호하고 관철하는 일차적인 주체라고 할 수 있다.  이에 기본권 침해에 대한 보호의무를 담당하는 법원에 의한 기본권침해의 가능성은 입법기관인 국회나 집행기관인 행정부에 의한 경우보다 상대적으로 적고,」라고 거듭 판시하고 있습니다. 
  
독일의 논의에서도 법치국가를 결정적으로 실현하는 법원과 헌법재판소가 기본권보호를 위해 가장 이상적인 업무분배를 통한 최선의 협력을 할 것이 기대됩니다(김진한, 독일 연방헌법재판소의 사건부담 경감을 위한 1997년 Benda 위원회 개혁안에 관한 소논문. 헌법학연구 28(4), 2022. 768-770 참조). 
 
(2) 법원의 헌법합치적 법률해석 권한과 그 한계 
 
① 재판에서 헌법을 구현하고 기본권을 보호하는 책무는 개별 법원과 헌법재판소가 함께 담당하고 있으며, 법원은 재판에서 일반법률의 적용과 판단을 넘어, 발생 가능한 헌법 위반을 방지하고 제거할 의무도 가지게 됩니다.  즉 법원은 일반법을 적용 및 해석할 때 일반적으로 기본권의 내용과 의미 및 헌법상의 가치를 고려해야 합니다. 
② 다만 법원이 일반법 조항을 적용 및 해석할 때 헌법상의 가치를 원용할 수 있는 경우는 그 해석 결과가 해당 조항의 문언과 일치할 수 있는 경우에만 가능합니다.  합헌적 법률해석은 어디까지나 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 안에서의 해석을 전제로 하는 것이고, 법률조항의 문구 및 그로부터 추단되는 입법자의 명백한 의사에도 불구하고 문언상 가능한 해석의 범위를 넘어 다른 의미로 해석할 수는 없는 것입니다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등, 판례집 1, 69, 86-87 참조). 
 
이러한 경우에는 법원의 재판 절차만으로 권리구제가 달성될 수 없고, 위헌법률심판제청 등을 통하여 법률의 위헌 여부에 대한 헌법재판소의 판단이 선행되어야 합니다. 
 
나. 법원의 재판 단계에서의 권리 구제 가능성 
 
참조 결정례(헌법불합치의견)에서는 미신고 집회의 처벌에 예외를 인정하는 것은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’조항의 합헌적 법률해석의 범위를 넘었다는 입장이라고 볼 수 있습니다.  대법원 판례가 하나 있기는 하지만, 일반론을 넘어서 실제로 해당 판시가 적용되어 무죄 판결을 한 경우가 없다는 입장입니다.  재판관 2명(재판관 김복형, 재판관 마은혁)의 신고조항도 위헌이라는 의견도, 마찬가지로 미신고 집회의 처벌에 예외를 인정하는 합헌적 법률해석으로는 근본적인 권리구제를 할 수 없다고 보았습니다.  재판관 2명(재판관 정형식, 재판관 정계선)의 위헌 의견도, 형사처벌하는 규정 자체가 과도하다는 것이어서, 처벌규정 자체를 변경하여야 하는 것이므로 합헌적 법률해석으로 구제될 수 없다는 입장으로 분류할 수 있습니다. 
 
이 경로를 따라오게 되면, 법원의 재판 단계에서는 구제가 어렵습니다(위헌법률심판제청신청을 하는 방안은 별론으로 함).  이제는 확정된 유죄 판결에 대하여 재판소원을 청구함으로써 헌법재판소에서 구제받게 됩니다.  헌법재판소는 필요한 경우 헌법재판소법 제75조 제6항에 따라서 처벌조항이 위헌이라는 부수적 규범통제를 함께 할 수 있습니다.  다만 재판소원이 제기되었다고 하여 확정판결의 효력이 정지되는 것은 아닙니다.  재판이 취소되면 법원이 그 취지에 따라 다시 재판하는 절차를 거치게 됩니다(헌법재판소법 제75조 제4항 제2문). 
 
그런데 해당 형사재판에서 변호인이 헌법재판소 결정도 언급한 대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결에서의 법리를 적극적으로 원용하여 주장하고, 법원이 무죄를 선고하는 길이 있습니다.  즉 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고, 실제로도 평화롭게 집회가 진행ㆍ종료되어 위험성이 없다는 점이 확인되는 미신고 옥외집회 ‘더 좁혀서 사안의 피고인의 구체적인 경우’는 법이 규정한 처벌되는 구성요건에 해당하지 않는다는 법률 해석을 구하는 것입니다. 
 
이러한 법리를 대법원이 확정하고 사례가 집적된다면, 이제 미신고 집회의 처벌에 예외를 인정하는 것은 헌법합치적 법률해석의 범주 안에 위치하게 됩니다.  법률은 법원이 한 법률의 해석을 통해 의미와 범위가 확정되기 때문입니다.  법률조항은 위헌 결정 없이 존속하지만, 당사자는 해당 조항의 적용에 따른 불이익을 받지 않게 됩니다. 
 
당사자 입장에서는 확정된 유죄판결에 대하여 재판소원을 청구하는 것보다, 법원의 헌법합치적 법률해석을 통하여 구제받는 것이, 확정된 판결의 효력에 따른 불이익의 원천적 배제나 재판에 들이는 시간이나 비용 등 어느 모로 보나 유리합니다. 
 
이러한 법원의 기본권 구제의 분담 결과에 대하여 헌법재판소도 권한 침해를 주장하기보다는, 기본권 구제 역할을 법원이 선제적으로 수행한 것을 반길 것으로 생각합니다(물론 이 가상 사안은 공권력 대 사인(私人) 사이의 관계이므로 더욱 그럴 가능성이 높습니다.  만약 사인 사이의 재판에서 법원이 한 기본권 사이의 형량의 결과가 적용된 법률의 문언상 가능한 해석의 범위를 넘는 경우라면, 이는 헌법이 정한 권한배분 질서상 위헌법률이라고 선언할 권한이 없는 법원이 위헌적인 재판을 통해서 재판의 반대당사자의 권리를 침해했다고 평가될 가능성이 있습니다.). 
 
 
4. 무엇이 달라졌고 무엇이 중요한가? 
 
계속 언급한 바와 같이, 재판에서 헌법을 구현하고 기본권을 보호하는 책무는 법원과 헌법재판소가 함께 수행하는 책무입니다.  우리 법원도 그동안 헌법 가치를 구현하고 기본권을 최대한 보장하는 방향으로 재판 작용을 수행해 왔습니다.  헌법 가치는 이미 대한민국 법원의 재판에서 심리의 기준으로 내면화되어 있었습니다.  헌법재판소가 헌법에 위반되는지 여부를 판단하는 기준들도 그 연원을 거슬러 올라가면 일반 법원칙과 절연되어 있는 것은 아닙니다.  헌법원칙으로 열거된 비례심사, 신뢰보호원칙, 자기책임원칙, 소급입법금지원칙 등은 행정재판, 형사재판 등에서 공통된 사용례를 찾을 수 있습니다. 
 
재판소원 제도의 도입으로 인하여, 그동안 암묵적으로 재판에서 적용되고 판단되어 왔던 헌법원리와 기본권에 관한 법익 형량을 이제 법원이 명시적으로 하여야 한다는 점이 제도화되었습니다.  그리고 그것을 결여한 재판의 경우, 헌법재판소에 의하여 취소될 수 있다는 점이 중요합니다.  법원이 기본권 보장을 간과하는 법률해석을 하거나 법원의 재판작용이 오히려 기본권을 새로이 침해하는 이례적인 경우에는, 헌법재판소가 재판을 취소함으로써 기본권 구제의 사각지대를 해소하고 권리구제를 강화하게 됩니다. 
    
여기까지 보면 기존에 법원에 대하여 한 주장이나 입증과 다를 것이 없는 것 아닌가 하는 의문이 나올 수 있습니다.  그런데 법률관계를 다룰 때에는 포섭이라는 단어가 매우 중요합니다.  포섭되지 않은 주장은 정상을 참작해 달라는 하소연에 불과하고 법관의 명시적 응답의무가 존재하지 않을 수 있습니다.  그러나 포섭된 주장은 다릅니다.  그동안 헌법재판소 판례가 쌓아 온 헌법원칙과 기본권의 보호영역의 침해로 포섭된 주장과 항변에 대하여 이제 법원은 명시적으로 답변하여야 합니다. 
 
이것은 너무하지 않느냐, 법 취지는 알겠지만 이 경우는 구체적 타당성이 없는 것 아니냐 하는 일상 언어를 헌법적 주장으로 포섭하여 재구성하고, 이러한 주장이 진지하고 충실한 주장ㆍ소명임을 법원에, 나아가서는 헌법재판소에 보여야 합니다.  헌법재판소법 제68조 제3항은 직권주의적 요소가 상당하였던 기존 헌법재판소의 재판에 비하여 청구인의 주장 및 입증책임을 강조할 여지를 규정하고 있습니다.  헌법적으로 진지한 주장 및 항변으로 발굴하고 구성할 필요성이 재판소원 청구 단계가 아니라 사실심 단계에서부터 이루어질 필요가 있습니다.  특정한 방향의 법률해석이 헌법적으로 요청된다는 점에 대해서, 헌법재판소의 결정문이나 헌법소원심판청구서에 기재하는 주장이나 논증 구조가 요청될 수 있습니다. 
 
헌법합치적 법률해석을 통하여 사실관계가 법 조항의 구성요건에 포섭되지 않도록 하거나 가벼운 제재를 받는 것이 헌법에 부합하는 법률해석이라고 법원을 설득할 것인지, 헌법합치적 법률해석만으로는 구제에 한계가 있어서 위헌법률심판제청 신청 등을 병행해야 할 것인지 등에 대한 판단이 필요한 경우도 있을 수 있습니다. 
 
헌법합치적 법률해석은 ‘해석’이면서, 동시에 법률문언의 축소나 무효화 없이 사안별, 유형별로 질적인 법률의 부분 폐기일 수 있습니다.  후자는 사실 구제받는 당사자의 입장에서는 법률의 일부 위헌과 다를 바 없습니다.  이제 원론적으로, 법률조항은 위헌 결정 없이 문언의 변경 없이 존속하지만, 당사자는 구체적인 사안의 재판 단계에서 해당 조항의 적용에 따른 불이익을 받지 않게 되는 길이 열렸습니다.  우리의 가상 사례에서, 당사자는 자신을 처벌하는 해석은 집회의 자유를 과잉금지원칙에 위반하여 침해한다는 주장을 통해서, 자신의 경우는 처벌대상에서 제외한다는 결과를 얻게 됩니다.  이는 사실상 개별 사안의 경우를 법령의 ‘구성요건’에 해당한다고 본 것 자체가 헌법적 비례심사의 대상이 된 것입니다. 
 
독일 연방헌법재판소가 인용한 재판소원 판례를 보면, 재판에서 특정한 사실관계를 법률에 해당한다고 포섭(해석)한 것이 헌법적 형량을 누락했거나 제대로 하지 않았는지 여부를 많은 경우에 심사하고 있습니다. 
 
법원이 그동안 암묵적으로 해 왔던(때로는 방치하기도 했던) 헌법재판을 이제 분명히 법원 자신의 권한으로 행사하도록 하는 장치가 재판소원입니다.  하급심을 포함하여 모든 법원이 이제 ‘개별 사안별로 헌법재판’을 한다는 것이 재판소원 도입이 법원의 재판에 대하여 가지는 의미가 아닐까 합니다. 
 
여전히 추상적일 수 있지만, 가상의 사례가 직관적인 이해에 조금이나마 도움이 되었으면 좋겠습니다.</div>

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