2021. 12. 30. 개정 공정거래법이 시행됩니다. 그에 맞추어 공정거래위원회가 심사지침을 정비하였으며, 그 중 ‘정보교환 부당공동행위’에 관한 심사지침이 특히 눈에 띕니다.
사업자들이 가격정보를 교환해도 곧바로 담합으로 볼 수는 없다는 것이 기존 대법원의 입장이었습니다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013두26309 판결). 이후 공정거래법이 전면 개정되어 “가격, 생산량 등 및 대통령령으로 정하는* 정보를 주고받음으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위”가 명시적으로 금지됩니다(제40조 제1항 제9호). 부당공동행위의 추정 조항도 마련되어 1) 공급제한ᆞ시장분할, 입찰담합 등 합의에 관한 정보교환이 있고, 2) 상품ᆞ용역의 특성이나 사업자 간 접촉의 횟수ᆞ양태 등 제반사정에 비추어 공동행위가 있었던 것으로 볼 수 있는 상당한 개연성이 있을 때에는 위법한 합의가 추정됩니다(제40조 제5항).
그에 따라 공정거래위원회는 「사업자 간 정보교환이 개입된 부당한 공동행위 심사지침」 제정안, 「공동행위 심사기준」 개정안, 「사업자단체활동지침」 개정안을 통해 구체적인 판단기준을 다음과 같이 제시하였습니다.
사업자들이 가격정보를 교환해도 곧바로 담합으로 볼 수는 없다는 것이 기존 대법원의 입장이었습니다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013두26309 판결). 이후 공정거래법이 전면 개정되어 “가격, 생산량 등 및 대통령령으로 정하는* 정보를 주고받음으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위”가 명시적으로 금지됩니다(제40조 제1항 제9호). 부당공동행위의 추정 조항도 마련되어 1) 공급제한ᆞ시장분할, 입찰담합 등 합의에 관한 정보교환이 있고, 2) 상품ᆞ용역의 특성이나 사업자 간 접촉의 횟수ᆞ양태 등 제반사정에 비추어 공동행위가 있었던 것으로 볼 수 있는 상당한 개연성이 있을 때에는 위법한 합의가 추정됩니다(제40조 제5항).
그에 따라 공정거래위원회는 「사업자 간 정보교환이 개입된 부당한 공동행위 심사지침」 제정안, 「공동행위 심사기준」 개정안, 「사업자단체활동지침」 개정안을 통해 구체적인 판단기준을 다음과 같이 제시하였습니다.
1. 「사업자 간 정보교환이 개입된 부당한 공동행위 심사지침」제정안
가. 정보교환의 의미
‘정보교환’은 ‘사업자가 직ᆞ간접적으로 다른 사업자에게 가격, 생산량 등의 정보를 알리는 행위’를 말합니다. 정보를 일간지 등 불특정다수가 자유로이 접근할 수 있는 매체에 공개ᆞ공표하는 행위는 위법한 정보교환에 해당하지 않지만, 공개ᆞ공표 전에 은밀한 정보교환이 선행된 경우에는 법위반이 될 수 있습니다.
나. 정보교환 합의(법 제40조 제1항 제9호)의 해석
정보교환 합의는 ‘경쟁상 민감한 정보’를 교환하기로 하는 의사의 합치가 있는 경우 성립하며, 의사의 합치는 묵시적 또는 암묵적으로 이루어질 수도 있습니다. 합의가 경쟁을 제한하는지 여부는 가격의 공동인상 및 점유율의 안정화 등 시장상황, 독과점 정도 등 시장의 구조와 상품의 동질성 여부, 행위자들의 시장점유율, 정보의 시제(과거, 현재 또는 미래)ᆞ공개여부 등 정보의 특성, 정보교환 기간ᆞ횟수 등 교환행위의 양태, 정보교환의 의도 등을 종합적으로 고려하여 판단합니다. 경쟁을 제한하더라도, 정보교환 합의에 효율성 증대효과가 있고 그 효과의 창출에 정보교환이 필수적이며, 효율성 증대효과가 경쟁제한효과를 상쇄하는 경우는 위법하지 않습니다.
심사지침 제정안에 따르면 경쟁상 민감한 정보를 교환하기로 하는 의사연락만 있어도 ‘정보교환 합의’가 성립할 수 있다는 점에 유의할 필요가 있습니다. ‘정보를 주고 받기로 하는 명시적 또는 암묵적 합의’만으로도 부당공동행위가 성립할 수 있다는 것인데, 경쟁상 민감한 정보를 공유하는 시도를 원천적으로 차단하려는 태도로 해석됩니다.
다. 정보교환에 의한 합의 추정(법 제40조 제5항)의 해석
심사지침은 1) 둘 이상의 사업자가 법 제40조 제1항 각호의 행위를 하여 사업자 간 행위의 ‘외형상 일치’가 있고, 2) 외형상 일치에 ‘필요한 정보의 교환’이 있는 경우 사업자들이 제40조 제1항 각호의 행위를 하기로 합의하였음을 추정하며, 3) 사업자들은 이를 복멸할 수 있다고 설명하고 있습니다. ‘외형상 일치’가 있는지 여부는 가격 등 경쟁변수의 변동률 및 변동시점, 경쟁변수 변동에 따른 구매대체의 정도, 공정거래위원회가 입증하려는 합의의 내용 등을, ‘필요한 정보의 교환’ 여부는 교환된 정보가 경쟁상 민감한 정보인지 여부, 정보가 교환된 시점, 교환된 정보의 내용과 외형상 일치의 내용 간의 유사성 등을 각각 고려하여 판단합니다. 외형상 일치가 있더라도 다른 업체의 가격 인상 등을 단순 추종하는 과정(의식적 병행행위)에서 나타난 경우 등 ‘합의’나 ‘필요한 정보의 교환’과 무관하다는 점이 입증되면 합의의 추정이 복멸됩니다.
심사지침이 ‘외형상 일치’를 추정요건으로 명시한 것은 정보교환을 통한 담합의 성립여부를 판단함에 있어 행위의 외형상 일치를 중요한 고려요소로 제시한 판례(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두16951 판결)를 반영한 것으로 보입니다. 다만 심사지침은 추정하려는 합의가 가격을 ‘특정수준으로 인상하자’는 합의가 아닌, 가격을 ‘함께 인상하자’는 정도의 이른바 ‘느슨한 합의’인 경우 경쟁변수의 동일성 을 완화해서 보겠다는 입장인데, ‘외형상 일치’ 요건이 어느 정도까지 완화될 수 있을 것인지는 분명치 않아 사례를 통해 정립될 것으로 보입니다.
2. 「공동행위 심사기준」개정안
가. 합의추정 관련내용 보완
정보교환에 의한 합의 추정조항(개정 공정거래법 제40조 제5항)에 맞추어 심사기준도 “2이상의 사업자가 법 제40조 제1항 각호(제9호 후단은 제외, 이하 같다)의 행위를 하는 데에 필요한 정보가 교환되었을 것”이 합의의 추정사유로 추가되었습니다. 또한 ‘외형상 일치’가 있는지 여부는 가격 등 경쟁변수의 변동률 및 변동시점, 경쟁변수 변동에 따른 구매대체 정보, 공정거래위원회가 입증하려는 합의의 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단한다는 점이 명시되었습니다. 합의의 복멸사유도 구체화되고 관련 예시도 확충되어 불확실성이 일정 부분 해소될 것으로 보입니다.
나. 부당한 공동행위 유형에 사업자 간 정보를 주고받는 행위 추가
정보교환 합의 금지규정(개정 공정거래법 제40조 제1항 제9호)에 맞추어 “사업자 간 정보를 주고받음으로써 경쟁을 제한하는 행위”가 새로운 행위유형으로 추가되었고, 정보교환 행위가 1) 사업자가 직ᆞ간접적으로 다른 사업자에게 정보를 직접 또는 제3자를 거쳐 간접적으로 알리는 것을 말하되, 2) 불특정다수가 자유로이 접근할 수 있는 매체에 공개ᆞ공표하는 행위는 제외한다는 점이 명시되었습니다.
3. 「사업자단체활동지침」개정안
개정 공정거래법은 사업자 간 정보교환행위를 통한 경쟁제한행위를 사업자단체금지행위유형으로 신설하여, 지침이 열거하는 금지유형에 사업자 단체가 개입된 정보교환행위가 추가되었습니다. 또한 이러한 행위가 사업자단체가 구성사업자의 경쟁상 민감한 정보를 다른 구성사업자에게 전달하는 행위, 사업자단체가 구성사업자들의 경쟁상 민감한 정보를 교환하는 협조체계를 구축하기로 하는 행위, 사업자단체가 구성사업자로 하여금 경쟁상 민감한 정보를 교환하도록 하는 행위를 의미한다는 점이 지침에 명시되었습니다.
