법무법인[유] 지평 || [노동] 견습기사가 근로계약서를 작성하지 않았거나 임금을 지급받지 않았다는 사정만으로 시용 근로계약의 성립을 부정할 수 없다고 본 사례

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[노동] 견습기사가 근로계약서를 작성하지 않았거나 임금을 지급받지 않았다는 사정만으로 시용 근로계약의 성립을 부정할 수 없다고 본 사례

2022.04.14

[대상판결 : 대법원 2022. 4. 14. 선고 2019두55859 판결]  
 
1. 사안의 개요 
 
A는 B버스회사에 채용에 필요한 서류를 제출하고, 서류심사 및 면접을 마쳤습니다.  이후 A는 B버스회사의 견습기사로서 약 2주간의 노선 숙지와 약 3주간의 운행 연습 후에 운행테스트를 받았습니다. 
 
그런데 A가 운행 테스트를 위해 B사 소속 감독관의 지시를 받으며 버스를 운행하던 중 2015년 9월 25일 10:40경 사고(이하 ‘이 사건 사고’)를 당하여 골절상을 입었습니다. 
 
A는 근로복지공단에 대하여 요양급여를 신청하였고, 공단은 이를 승인하였습니다. 
 
그러자 B사는 A가 자신의 근로자가 아님에도 불구하고 근로복지공단이 A에 대하여 요양급여를 지급한 것은 위법하다고 주장하며 요양ㆍ보험급여결정승인처분에 대한 취소소송을 제기하였습니다. 
 
 
2. 판결 요지 
 
제1심인 대구지방법원, 그리고 원심인 대구고등법원은 다음과 같은 사실관계를 인정하였습니다. 
 
<div style="background:#eeeeee;border:1px solid #cccccc;padding:20px;">가.    A는 2015년 8월 중순 지인의 소개로 B버스회사에 차량 종업원으로 입사하기 위해 이력서, 운전면허증, 운전경력증명서 등을 제출하였고, 이 사건 사고 당시 이미 서류심사를 통과한 다음 면접을 마친 상태였다. 
 
나.    B버스회사는 서류심사에 통과한 차량종업원 지원자가 운행 테스트를 받기 전에 통상 1개월 정도 시내버스 노선을 숙지하고 운행을 연습하는 기간을 거치도록 하는데, A도 이와 같이 하기로 B버스회사와 약정하였다.  이에 따라 A는 본기사(각 차량마다 정해진 고정기사)의 지시를 받으며 약 2주 동안 84∼86개 정도의 노선에 대해 숙지하고, 이후 약 3주 동안 본기사를 태우고 다른 근로자의 근로 제공 방식과 동일하게 승객이 탑승한 상태에서 노선을 따라 운행 연습을 하였다.  이 기간 동안 A는 B버스회사 소속 본기사로부터 ‘내일은 몇 번 버스를 타고 몇 시까지 나오라’는 지시를 받아, 대략 05:30경까지 B버스회사의 사무실에 출근하여 본기사의 지시에 따라 정해진 차량을 타고 노선 숙지와 운행 연습을 하였으며, B버스회사가 지정한 식당에서 점심식사를 하였고 그날의 노선 운행을 마치고 퇴근하였다. 
 
다.    A는 2015년 9월 25일 10:40경 운행 테스트를 위해 B버스회사 소유 버스를 운전하던 중 이 사건 사고를 당하였는데, 당시에도 본기사로부터 운전업무에 대한 지시를 받았다. 
 
라.    A는 B버스회사와 근로계약서를 작성하지 않았고, B버스회사로부터 임금을 지급받은 사실은 없다.</div>
  
이에 대법원 또한, 업무적격성 평가와 해약권 유보라는 시용의 목적에 따라 시용기간 중 제공된 근로 내용이 정규 근로자의 근로 내용과 차이가 있는 경우에도 종속적 관계에서 사용자를 위해 근로가 제공된 이상 시용근로계약은 성립한다고 보아야 하며, 제공된 근로 내용이 업무 수행에 필요한 교육ㆍ훈련의 성격을 겸하고 있는 경우에도 마찬가지라고 보았습니다. 
 
이러한 전제하에, 대법원은 A가 노선 숙지만 하고 직접 운전하지 않은 경우도 있으나, 이는 B버스회사의 이익을 위한 교육ㆍ훈련이거나 적어도 피교육자이자 근로자라는 지위를 겸한 채 이루어진 것으로서 그러한 지위에 따라 본기사의 근로 내용과 차이가 생긴 것이라고 보았습니다.  나아가 이러한 교육ㆍ훈련이 종속적 관계에서 이루어지고 유보된 해약권의 행사 여부를 판단하기 위한 수단이 되는 이상, 시용기간 중에 B버스회사를 위하여 근로를 제공한 것으로 볼 수 있으며, A가 B버스회사와 근로계약서를 작성하지 않았고 B버스회사로부터 임금을 지급받지 않았으나, 이것은 모두 경제적으로 우월한 지위에 있는 사용자(B버스회사)가 시용기간 중의 근로자에 대하여 자신의 의사대로 정할 여지가 큰 사항이라고 판단하였습니다. 
 
이에 대법원은 A가 B버스회사의 근로자가 아니라는 전제 위에 선 B버스회사의 소 제기는 이유 없다고 판단하였습니다. 
 
 
3. 의의 및 시사점 
 
대법원은 이 사건에서 시용기간 중의 임금 등 근로조건은 경제적으로 우월한 지위에 있는 사용자가 자신의 의사대로 정할 여지가 있으므로 종속적 관계에서 사용자를 위해 근로가 제공된 이상, 시용기간 중의 임금 등을 정하지 않았다는 사정만으로 시용 근로계약의 성립을 쉽게 부정해서는 안 되고, 단순히 근로계약 체결 과정 중에 있다고 볼 수도 없다고 판단하였습니다. 
 
대법원은 근로기준법상 근로자의 판단기준을 제시한 2004다29736 판결을 통하여, ‘기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다‘며, 근로자성 판단에 있어 이러한 요소들이 ‘부차적 요소’에 해당한다고 밝힌 바 있습니다.  대상판결은 위와 같은 법리가 시용계약에서도 유사하게 고려될 수 있다는 점을 밝힌 판결로, 향후 채용 전후 시점에서 근로계약의 성립 여부를 판단하는 기준으로도 참고가 가능하리라 보입니다. 
 
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