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[공정거래] 총수익스와프(TRS) 거래를 통한 ‘총수일가 사익편취’ 사건 판결

2021.03.15

[서울고등법원 2021. 1. 28. 선고 2018누52497 판결] 
 
총수익스와프(Total Return Swap)거래, 이른바 TRS라는 신용파생상품이 있습니다.  총수익매도자(TRS payer)가 주식, 채권 등 기초자산을 보유하고, 그 기초자산에서 발생하는 이익이나 손실 등 현금흐름만 총수익매수자(TRS receiver)에게 이전하는 거래입니다.  총수익매수자는 약정된 이자(수수료)를 총수익매도자에게 지급하는 대신 투자자산의 보상/위험을 이전 받습니다. 통상적으로 증권사(총수익매도자)가 자산운용사(총수익매수자)로부터 수수료를 받고 주식, 채권 등을 대신 매입해주는 형태로 체결되는데, 증권사는 수수료 수익을 얻고, 자산운용사는 증권사를 레버리지로 활용하여 적은 돈으로 자산을 운용하여 투자 수익을 얻는 장점이 있습니다. 최근 이 TRS거래가 공정거래법상 ‘총수일가 사익편취행위’로 규제되어 서울고등법원의 판단을 받은 사례가 있어 소개합니다. 
 
 
1. 사실관계 
 
2014년 말 H그룹 소속 A사(지원객체)는 자금난으로 완전자본잠식 상태에 빠져 있는 상태에서 250억 원 규모의 무보증 후순위 전환사채(이하 ‘CB’)를 발행하였습니다.  이 CB(금리 연 5.8%)는 대주단인 4개 금융사가 설립한 SPC가 인수하였고, SPC는 대주단으로부터 조달한 자금으로 CB 대금을 지급하였습니다.  같은 H그룹 소속 B사(지원주체)는 이 SPC로부터 CB의 신용상ㆍ거래상 위험을 인수하는 TRS계약을 체결하였습니다.  TRS계약에 따라 계약일로부터 2년 뒤 정산일에 B사와 SPC는 손실과 이익을 상호 정산하기로 하였고, B사는 이 손실정산의무 이행을 위해 SPC에 300억 원 상당의 부동산을 담보로 제공하였습니다. 
 
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공정거래위원회(이하 ‘공정위’)는 2018. 5. 이 TRS 거래가 본질적으로 무상의 지급보증과 동일하다고 보아, 공정거래법상 특수관계인에 대한 부당이익 제공행위(이른바 ‘총수일가 사익편취 행위’, 공정거래법 제23조의2) 및 부당지원행위(공정거래법 제23조 제1항 7호)로 시정명령, 과징금, 고발 등 처분하였습니다.  H그룹 계열사 K는 부당지원행위 교사자로, H그룹 총수 2세인 C는 특수관계인에 대한 부당이익 제공행위 지시ㆍ관여자로 인정되었습니다(공정위 2018. 5. 21. 의결 제2018-148호). 
 
 
2. 서울고등법원의 판결 및 시사점 
 
서울고등법원은 공정위 처분의 취소를 구하는 원고들의 청구를 모두 기각하였습니다.  주요 쟁점에 관한 판단은 다음과 같습니다. 
 
1) TRS 거래가 부당지원행위 유형에 해당하는지 
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2) CB 정상금리를 공모 회사채 금리로 산정한 것이 적정한지 
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3) 공정거래저해성 요건이 입증되었는지 
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4) 특수관계인에 대한 부당이익 제공행위에 간접거래가 포함되는지 
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5) 특수관계인에 대한 부당이익 귀속 요건이 충족되는지 
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이번 판결은 파생금융상품을 이용한 계열사 내부거래를 법 위반으로 인정한 첫 판결이자,  특수관계인에 대한 부당이익 제공행위(공정거래법 제23조의2)를 판단한 두 번째 판결입니다.  최초 판결인 서울고등법원 2017. 9. 1. 선고 2017누36153 판결(대한항공 사건)은 현재 대법원 심리 중입니다.  
 
최초 판결은 공정위가 제23조의2 규정을 적용할 때 ‘부당한 이익’을 귀속시키는 행위라는 점을 ‘경제력 집중’의 관점에서 입증해야 한다고 하면서 지원금액이 경제력 집중을 야기하기 어렵다고 판단하였습니다.  반면, 이번 판결에서는 부당성을 특수관계인에 대한 이익 귀속에 ‘합리적인 이유가 있는지’ 여부를 기준으로 판단해야 한다는 기준을 제시하여 차이가 있습니다.  ‘부당성’ 판단에 관한 일관된 판단기준은 대법원 판결을 통해 최종적으로 정리될 것으로 보입니다.

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